Abogados Especialistas en Responsabilidad Médica

CONSENTIMIENTO E INFORMACION -LIMITES DE ESTA-

En muchas ocasiones, los profesionales de la salud, no saben que es lo que deben, o no, informar a su paciente, para de él obtener la autorización o el permiso requerido para el inicio de un tratamiento médico, medicamentoso o un procedimiento médico quirúrgico. Algunos consideran que basta con decirle de que trata su enfermedad o patología, y cuál es el paso médico a seguir. Otros, por el contrario, inician todo una conferencia, a fin de darle a conocer al paciente, o a sus familiares, no solo de que patología se trata, cual es su origen, su evolución, tratamiento, riesgos inherentes y riesgos extraños o de poca frecuencia u ocurrencia, llegando al punto, no solo de generar mayor confusión en quien los escucha, sino de saturar de información que causa un temor, que hace que el paciente o su familia desista del tratamiento o simplemente no se someta a la cirugía requerida.

No existe una norma o ley que nos diga que información se debe suministrar y cual no, y esto ha llevado a que, por vía jurisprudencial (sentencias) los Jueces de nuestra República, bien al resolver procesos civiles, penales, contencioso administrativos y, hasta antes de entrar en vigencia el Código General del Proceso, los jueces del trabajo, retomen el tema y traten de fijar límites y directrices aclaratorias de las normales dudas que surgen sobre este tema, tanto en los profesionales de la salud, como en los pacientes mismos.

Antes de adentrarnos en la materia que nos interesa, resulta necesario señalar que, ante la expedición de la Resolución 2003 de 2014, el “consentimiento informado”, debe entenderse como papel o documento que lo contrenga. Siendo claro que nos vemos en la necesidad de cambiar la postara que anteriormente, entes texto, plasmábamos.

Así expuesto, debemos decir que, más allá de que el documento sea el “consentimiento informado”, de lo que se trata es de la existencia de una OBLIGACIÓN acompañada de un DERECHO, el primero de estos, del médico o profesional de la salud y el segundo, del paciente y, en casos excepcionales, de los familiares de éste.

Y es que, la OBLIGACIÓN del profesional de la salud, quien desarrolla una actividad muy importante y trascendental en la sociedad, como lo es cumplir con el deber de solidaridad, contenido en el artículo 95 de la Constitución Nacional, va encaminada a buscar que el paciente, logre recuperación en su salud, objetivo que solo se puede lograr si aquél, acepta someterse o no a la atención o alternativa médica que se le ofrece. Significando ello que, en tratándose de una atención que incide en la esfera de la salud del cuerpo y alma del paciente, aparece allí, el derecho que éste tiene a que se respete su intimidad y autonomía.

En el caso de la medicina, se encuentra la Ley 23 de 1981 la cual, en el artículo 15 contempla esta carga o deber, veamos:


ARTICULO 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. (Negrilla propia).


En el caso de la odontología, la ley 35 de 1989, en su artículo 5 establece:

ARTICULO 5o. El odontólogo debe informar al paciente de los riesgos, incertidumbres y demás circunstancias que puedan comprometer el buen resultado del tratamiento.

Artículos que, sin lugar a dudas, imponen este deber al profesional de la salud, el cual se debe cumplir, de manera previa al inicio del tratamiento, prescripción de medicamentos y/o realización de cirugías.

Y surge, de otro lado, el DERECHO del paciente o sus familiares (excepcionalmente) de obtener dicha información a fin de decidir si acepta o no que se le trate u opere. Y, de conformidad con el artículo 1502[1] del Código Civil, atinente a evitar que el contrato se vea viciado de nulidad por quebranto de la voluntad del paciente contratante, y que de ello se desprenda el deber del deudor profesional a indemnizarlo.

Entonces, es aquí donde encontramos que el “CONSENTIMIENTO INFORMADO”, debe ser analizado más de fondo y no quedarnos solamente con el hecho de que se trata de un simple formato para “efectos del standar de la historia clínica” como lo ha indicado el Ministerio de Salud y de la Protección Social. Pues, en materia judicial, el papel o documento permita demostrar o probar la afirmación de que el profesional de la salud si cumplió con el deber de información y que el paciente, pudo ejercer su derecho a manifestar su voluntad de someterse o no al tratamiento médico o cirugía, y de esa manera, desarrollarse, a cabalidad y de forma correcta, el contrato celebrado entre ellos.

El Consejo de Estado, en su Sección Tercera, cual es la encargada de resolver conflictos referentes a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, de manera muy oportuna y, a mi modo de ver, muy acertada, explicó que existe un CONSENTIMIENTO TÁCITO y que el mismo se desprende de la conducta del paciente, reseñando como, precisamente, existía un yerro al creerse que el documento era sinónimo de “CONSENTIMIENTO INFORMADO”, y esa Corporación así lo puso de presente en la sentencia del 23 de abril de 2008, proferida dentro del proceso de acción de reparación directa No. 15.737 y que adelantó el señor CARLOS ALFREDO MUÑOZ OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuya ponencia del caso le correspondió a la Honorable Magistrada, Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

Sentencia que a más de absolver a la entidad demandada, puso en evidencia el hecho de que, aun cuando no exista el renombrado documento o formato denominado, por algunos, “CONSENTIMIENTO INFORMADO”, el juez tiene la obligación de ver y analizar otro tipo de pruebas que demuestren el cumplimiento del deber del médico y el ejercicio efectivo del derecho del paciente a expresar su voluntad, así lo expresó ese Alto Tribunal:

“…La exteriorización de la voluntad libre del paciente, vale decir, su querer interno no necesariamente debe ser  manifestado en forma expresa. Si bien la voluntad debe traducirse en un acto material, puede darse a conocer directamente mediante el lenguaje o la declaración verbal o escrita, a través de cualquier otro signo como sería el comportamiento.

De modo que la manifestación del paciente no requiere -para que emerja válidamente- un comportamiento expresivo específico como sería el lenguaje convencional en su modalidad escrita o solemne, sino que la voluntad puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por el paciente que adquiere un significado jurídico, al revelar el propósito del mismo.

Expresión volitiva tácita o indirecta que es manifestación inequívoca, clara y precisa de la voluntad y por lo mismo está dotada de igual fuerza vinculante que la forma directa de exteriorizar el querer, como que produce los mismos efectos que si hubiese sido expresada de manera explícita en un documento escrito…”

Criterio jurisprudencial que, debemos decirlo, en la actualidad se encuentra vigente,  pues no ha habido otra sentencia que de manera concreta y directa, la haya desestimado o cambiado y permite su invocación para soportar el argumento de defensa ante la ausencia del formato de consentimiento dado por el paciente o sus familiares.

Luego de dichos prolegómenos, ahora si veamos cual es el límite y alcance de la información que debe suministrarse y recibirse en la relación médico-paciente.

Contemplan, tanto el artículo 15 de la Ley 23 de 1981, como el artículo 10 del Decreto 3380 del mismo año y el 5° de la Ley 35 de 1989, que se deben dar a conocer al paciente, los riesgos que conlleva el tratamiento, el medicamento o el procedimiento quirúrgico, pero más allá de ello, es importante que se incluya, dentro de la información a más de los riesgos más comunes, en qué consiste la enfermedad, diagnóstico o patología, al igual, que cuales son las distintas alternativas terapéuticas que se tienen para el tratamiento que propugne por la mejoría del paciente, y, de ser la única opción, en qué consiste la cirugía que se necesita llevar a cabo, cuales sus complicaciones tanto intraoperatorias como las que pueden generarse posteriormente, o en el postoperatorio. Es decir, lo que se debe buscar es que el paciente conozca y sepa, tanto su diagnóstico, como su tratamiento, sin que se le sature de información que cause temor tal, que desista de la terapia o procedimiento, poniéndose en riesgo, aún más, su salud.

Algunos escritores y juzgadores, han hecho énfasis en el hecho de que el informar al paciente, se haga de manera cuidadosa y entendible (cosa que comparto),  dejando de lado el uso de palabras técnicas y científicas, máxime que el paciente es lego en este campo de la ciencia, y que, como lo escuché de labios de la Dra. Aida Kemelmajer, ex-magistrada de la Suprema Corte Argentina, en un Congreso de Responsabilidad Médico Sanitaria al cual asistió como invitada, el médico debe hablar al paciente “como si fuese un niño de seis años”, es decir, de una manera clara, entendible y sincera; a este tema, se le suma un ingrediente bastante interesante, y es que dependiendo del tipo de cirugía, así mismo debe extenderse la información de los riesgos, pues no es lo mismo informar a un paciente los riesgos que conlleva una cirugía funcional o reconstructiva, que los propios de un procedimiento quirúrgico de carácter estético, o como se le denomina por algunos, cosmético.

Y es que, consideramos que mientras que a un paciente que se encuentra enfermo y requiere de una cirugía funcional o reconstructiva, no se le puede incluir dentro de los riesgos los no comunes, incluso el de muerte, (pues se le puede causar un temor que ante la realización del procedimiento lo que cause u origine sea el empeoramiento de su salud), en el tema estético o cosmético, donde no está de por medio enfermedad previa del paciente, sino un interés de vanidad y mejoría de su aspecto físico, si resulta importante que se incluyan, en la información, tanto los riesgos comunes como los no comunes, incluido el de la posibilidad de muerte.

Como renglones arriba señalabamos, con la expedición de la Resolución número 2003 del 28 de mayo de 2014, por parte del Ministerio de Salud y Seguridad Social, actualmente con el numeral 3.2.6, se encuenta como “Para efectos del estandar de historia clínica, es el documento que se produce luego de la aceptación en las condiciones descritas..“, Acto administrativo que se complementa con la norma deontológica mencionada, siendo importante se haga un registro escrito en la historia clínica, sobre el hecho de haberse suministrado información al paciente o, de manera excepcional, a sus familiares, sobre los riesgos del procedimiento o tratamiento médico, o, en segundo lugar, la imposibilidad de ello, bien porque el paciente se encuentra en estado de inconsciencia o su estado mental se lo impida y no hay familiares que puedan consentir por él, o porque que se trata de una situación de urgencia tal, que el tiempo que tomaría suministrar la información y obtener el consentimiento pondría en riesgo la vida del paciente[2].

Esta circunstancia reposa, precisamente,  en el caso de la medicina, en el artículo 12 del Decreto 3380 de 1981 a saber, “..ARTICULO 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla..” (Bastardilla propia). Entonces, es así como podemos decir que, si hay una exigencia de registro y de carácter documental, lo es el registro de haberse podido informar o no al paciente, el cual complementa, desdel el 28 de mayo de 2014, que el “consentimiento informado” es sinónimo de documento o papel. Por lo que, como consejo que debemos dar, ante la vigencia de la mencionada Resolución 2003, es que, para hacer más eficiente y efectiva la defensa de un profesional de la salud, que deba afrontar un proceso judicial, bien penal, civil, contencioso administrativo, laboral o un proceso disciplinario o ético, se debe contar con un documento en donde se registre la explicación dada al paciente, se señalen los riesgos más comunes que conlleva el tratamiento médico y medicamentoso, o procedimiento quirúrgico y que lo firme el paciente, y que esta firma se imponga con posterioridad a haberse suministrado la información, para, ahí si, agregarlo a la historia clínica como un anexo de éstatal y como el artículo 11[3] de la Resolución 1995 de 1999 expedida por, el otrora Ministerio de Salud, el 8 de julio, lo dispone, pues, hoy por hoy, la defensa judicial, ante la ausencia de dicha prueba documental, se torna compleja, pese a que existe el antecedente jurisprudencial del “consentimiento informado tácito”.

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HOLLMAN ANTONIO GOMEZ BAQUERO
Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible

 


[1] Reza el Artículo 1502 del Código Civil “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio…”.

[2]Como lo dispone el artículo 11 del Decreto 3380 de 1981, “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a). Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan. b). Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico…”.

[3] Reza esta norma“…Son todos aquellos documentos que sirven como sustento legal, técnico, científico y/o administrativo de las acciones realizadas al usuario en los procesos de atención, tales como: autorizaciones para intervenciones quirúrgicas (consentimiento informado), procedimientos, autorización para necropsia, declaración de retiro voluntario y demás documentos que las instituciones prestadoras consideren pertinentes…”. (Subrayado propio)