Abogados Especialistas en Responsabilidad Médica

¿ES LA MEDICINA UNA ACTIVIDAD PELIGROSA? ¿TIENE RAZÓN LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA?

Muchas inquietudes se han venido suscitando entre nuestros clientes médicos, odontólogos, profesionales de la salud e IPS, acerca de todo aquello que se viene desprendiendo del hecho de haber sido la MEDICINA catalogada y tratada como una actividad peligrosa por cuenta de la sentencia proferida el pasado 11 de abril de 2012 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la que dejó sin efectos la sentencia absolutoria que en segunda instancia fue proferida en favor de un cirujano plástico de la ciudad de Cali, y mantener la condenatoria que inicialmente había sido emitida en su contra, con ocasión del procedimiento de lipoescultura por él realizado a una paciente que presentó una infección; decisión que a más de ser contentiva de graves yerros jurídicos y procesales, (de acuerdo con el salvamento de voto que uno de los magistrados hizo) que afectaron gravemente al médico condenado en su debido proceso y defensa, emitió un juicio equivocado al considerar, por un lado, que el consentimiento informado es “un contrato” -cuando la realidad es que éste es un elemento del contrato contentivo de la relación médico paciente- y, por otro, determinar que los médicos deben responder por los riesgos inherentes y previsibles de los procedimientos quirúrgicos, cuando no están plena y específicamente relacionados en el formato de “consentimiento informado”, pasando por encima de la Ley 23 de 1981, la Resolución 1995 de 1999 (que regula lo concerniente a la Historia Clínica) y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la misma Corporación.
La misma preocupación se nos ha venido generando, no solo por nuestra labor que como defensores legales de los médicos desempeñamos, sino como ciudadanos al ver como por la satanización de la medicina en los Estrados Judiciales, estamos “ad portas” de un grave problema social, debido al abandono de dicha profesión y a la pérdida de especialistas que prefieren ejercer en otros países, (como lo hemos conocido entre nuestros clientes), y que hará, aún más difícil la atención de la población enferma y necesitada de la mano amiga de su médico.

Lamentable resulta la posición asumida por la Sala Penal, pues a más de que complica la defensa judicial en favor de los médicos, profesionales de la salud, e instituciones prestadoras de servicios de salud, -ya que al interior de los procesos judiciales se llega con una presunción de culpa, e incluso, a nuestro parecer, con una presunción de responsabilidad-, se ha equiparado la medicina con las normales actividades peligrosas o generadoras de riesgo para la sociedad tales como la conducción de automotores, porte y uso de armas de fuego, uso de explosivos, transporte de energía, entre otras, y que a diferencia de aquella, no tienen inmersa la labor social o altruista que la destaca y que, para fortuna de la sociedad médica, es el criterio con el que, correctamente, la Sala de Casación Civil, de contera los jueces civiles, juzga a los médicos cuando de procesos indemnizatorios se trata producto de demandas presentadas por quienes otrora fueran sus pacientes o los familiares de éstos, y que aplica el régimen de culpa probada en la que la labor de demostrar la falla en el obrar del médico, es del paciente; es más, consideramos adecuado que aún en el evento en que el juez, haga uso del nuevo concepto sobre carga dinámica de la prueba, contenido en el Código General del Proceso, -pues considera que al médico o demandado le queda más fácil demostrar que obro de manera correcta y acorde con la “lex artis”-, sigue siendo equilibrado el trato para con las partes del proceso, además de acorde con la justicia y equidad que los ciudadanos reclamamos del Estado cuando obra a través de sus funcionarios, en este caso, los representantes del poder Judicial o jurisdiccional.

No es la medicina una actividad peligrosa, como se le viene rotulando y tratando al interior de los procesos penales, -e incluso los de reparación directa por reciente cambio de tesis jurisprudencial del Consejo de Estado cuando de infecciones nosocomiales se trata-, pues basta con remitirnos a la misma normatividad que linda esta profesión, particular e inicialmente, véase como es la Ley 14 de 1962 “por la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la medicina y cirugía” la que establece en su artículo 1° que la razón de la medicina y la cirugía es la aplicación de medios y conocimientos para “….el examen, diagnóstico, prevención, tratamiento y curación de las enfermedades” y “…para la rehabilitación de las deficiencias o defectos ya sean físicos, mentales o de otro orden que afecten a las personas o que se relacionen con su desarrollo y bienestar..”, dejando así en claro que a diferencia de las verdaderas actividades peligrosas, esta profesión es la precisa herramienta para dar aplicación al aspecto Social que conforma el Estado de Derecho que es Colombia, de acuerdo con el Preámbulo de la Carta Política de 1991 y que hace ver al hombre como un fin mas no como un medio, pues dirige su mirada a ayudar al ser humano, de paso, a dar cumplimiento con el deber de solidaridad que la misma Constitución en su artículo 95 establece y, de contera, a ser efectiva ayuda para el Estado mismo a quien le compete, inicialmente, la prestación del Servicio Fundamental y Público como lo es la Salud.

De igual manera acontece con la Ley 23 de 1981 que regula el obrar ético del médico, la que en su artículo 1° determina que la razón de ser de la medicina y su fin es el “…cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”. Normatividad esta que no puede ser pasada por alto, por cuenta de nuestros juzgadores, máxime que se trata de la Ley misma a la que deben ceñir sus sentencias [1]; a lo anterior, se suma la Ley 1164 de 2007, Ley de Talento Humano en Salud, que contempla como sus principios generales los de “solidaridad” al cual debe ceñirse la “formación y el desempeño” de quienes lo integran, buscando, precisamente, una vocación de servicio tendiente a la “mutua ayuda entre las personas”, y el de “Ética” que conlleva el cuidado “de la vida y la dignidad del ser humano”. Entonces, es claro que, a diferencia de lo considerado por nuestros Magistrados de la Sala Penal, y ahora la Sección Tercera del Consejo de Estado, tanto la Carta Política, como la Ley misma, no permiten que la medicina sea considerada como un peligro para la sociedad y, bajo ese rasero juzgar a quienes la ejercen, pues en momento alguno, y seguro estamos de ello, los médicos se han preparado para “DAÑAR DOLOSAMENTE” a sus pacientes, para afectarlos o para quitarles la vida, sino que su formación y ejercicio van en búsqueda de brindar una oportunidad de consejo o atención a aquellos que se ven afectados en su salud, incluso por enfermedades denominadas como catastróficas. Si bien es cierto, el panorama resulta complicado, no lo es menos que está en manos de quienes ejercemos la defensa del gremio de la salud, ser persistentes en reclamar de los jueces de la República, se aplique la Constitución y la Ley, haciendo uso de las herramientas legales que tenemos a la mano al interior de los diversos procesos judiciales, tanto ordinarios como constitucionales, para que cuando se debatan procesos de responsabilidad médica, los mismos sean justos y equilibrados en su tratamiento procesal como sustancial, pues precisamente la jurisprudencia nace y se deshace gracias a la delicada labor de los abogados. De paso, nuestra recomendación es que el médico sea cada vez más estricto no solo en el ejercicio de su profesión sino en el manejo, registro y custodia de la historia clínica, la cual, realmente es la prueba fundamental para su defensa al interior de los diversos procesos judiciales a los que hoy en día se les viene sometiendo por quienes, en otro momento contaron con su dedicación y servicio. Finalmente, es la oportunidad para que las agremiaciones, sociedades y asociaciones médicas, se unan con un mismo fin, el de buscar ser oídos por quienes hoy en día les atribuyen y achacan una extrema e injusta carga de responsabilidad legal y se les tenga en cuenta su verdadera labor de servicio a la sociedad.

 

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HOLLMAN GÓMEZ
Abogado Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible


[1] ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.