Abogados Especialistas en Responsabilidad Médica

¿REALMENTE LA MEDICINA CONLLEVA UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADOS?

En la actualidad hay un tema que ha venido tomando mucha importancia, en especial entre los médicos y profesionales de la salud, al igual que entre las instituciones prestadoras de servicios de salud, llámese IPS o EPS y no es otro más que el entender realmente que son las obligaciones de medio y qué son las obligaciones de resultado, y porqué es tan delicado que la medicina sea catalogada, en particular, cuando se trata de cirugías estéticas o cosméticas, como una actividad que implica responder cuando el resultado no se consigue, y que resulta diferente, con las demás actuaciones médicas, inclusive, las cirugías plásticas con fines funcionales o reconstructivos, a las que se le atribuye una obligación de medios.

Pues bien, con el fin de lograr un mayor entendimiento del tema, primero hemos de explicar cuál es la diferencia entre unas y otras, por lo que empezaremos diciendo, que en nuestro país, la justicia impartida por las altas Cortes, ha venido dando brincos en torno a cómo se resuelven los casos en particular en otros países, considerando, que las diferentes tesis que en ellos se aplican, pueden, también, serlo en el nuestro, Colombia. De lo que no ha sido ajeno el tratamiento de los procesos que hoy podemos llamar de “responsabilidad médica” en atención a la denominación así dada por el legislador en el Código General del Proceso que hoy en día regula el trámite de esta clase de procesos judiciales tendientes al pago de indemnizaciones que los pacientes y/o sus familiares reclaman de sus médicos, por considerar que la atención a ellos brindada no fue la adecuada, sino que les generó un daño que les debe ser resarcido.

Es así como, sin existir una norma que las catalogue de dicha manera, desde el año 1940, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, empezó a dar aplicación al concepto de obligación de medios y de resultado en virtud del contrato celebrado entre médico y pacientes, con el fin de morigerar, según los Magistrados, la carga de la prueba que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aún vigente con el sistema escritural, contempla un “imperativo categórico” consistente en que es el demandante, en este caso, el paciente, quien debe demostrar o probar, que el médico en su procedimiento quirúrgico o atención médica, obró con negligencia, imprudencia, impericia, violando reglamentos o incumpliendo los protocolos médicos, es decir, con culpa, para, a renglón seguido, demostrar que efectivamente aquel con el ejercicio de la profesión, le causó un daño, precisamente, en virtud de su culpa; y, de igual manera, bajo dicho artículo, el médico o la entidad demandada, puede liberarse de la responsabilidad que se le atribuye, demostrando, que por el contrario, no hubo un daño en el paciente, no obró con culpa y, de haber un daño, el mismo no fue por él causado al demandante, luego, es este el régimen que se denomina en los procesos civiles, de culpa probada; es otras palabras, el juez debe analizar si el médico fue negligente, imperito, imprudente, violó normas, para, proceder a condenarlo, de lo contrario, ha de fallar en su favor, y absolverlo de la responsabilidad civil indemnizatoria. Siendo este, el ideal y normal tratamiento de los procesos de responsabilidad civil, en este caso, médica, no siempre ha sido así, pues desde años atrás, se han venido presentando grandes cambios que han modificado el tratamiento que nuestros Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, le han dado a casos especiales, como el de la cirugía plástica con fines estéticos o cosméticos, donde han considerado, que bajo la tesis foránea de las obligaciones de resultado, se debe presumir la culpa del médico, cuando la cirugía estética no cumple con el “resultado prometido” al o la paciente, llevando a imponerse condenas sin atender la defensa que sobre el elemento de la culpa se realice, simplemente por considerar, que no es suficiente que se demuestre que el médico obró de manera cuidadosa, aplicando la técnica quirúrgica adecuada y correcta, respetando los protocolos, acreditando experiencia en la realización de ese tipo de procedimientos quirúrgicos, porque, el simple hecho de que el resultado no se concrete, hace que deba responder.

Cosa distinta, acontece, cuando se trata de procedimientos quirúrgicos con fines funcionales o reconstructivos, en los que de no darse un resultado en particular con ellos, no hay lugar a, por ese simple hecho, imponer una condena pecuniaria, pues, se considera, que en este evento, la obligación del médico o profesional de la salud, es de medios, pues en tratándose de la medicina, el médico no está llamado a responder cuando el paciente no se cura o sana, pues ello depende de circunstancias ajenas, en la mayoría de los casos, a la voluntad del galeno, entre otras, a la misma condición del paciente, al medio ambiente y a los riesgos inherentes o propios de los procedimientos quirúrgicos.

Luego, entonces, nos encontramos en un escenario donde al médico cirujano que ha realizado una cirugía estética o cosmética, se le mide con el rasero con el cual se mide a los arquitectos, ingenieros e incluso a los transportadores tanto de mercancía como de pasajeros, a los que se les presume la culpa y hace que la defensa deba centrarse en demostrar que el nexo causal, que se reclama entre el daño y esa culpa presumida desde el mismo inicio del proceso, fue quebrado por haberse demostrado que se presentó un hecho exclusivo de un tercero, o un hecho exclusivo de la víctima, o por una situación de fuerza mayor o caso fortuito que evitó se diera el resultado esperado por la o él paciente; es decir, se hace más rigurosa la labor del abogado que tiene a su cargo la defensa del médico, profesional de la salud o institución prestadora de servicios de salud, a fin de lograr una sentencia favorable a su cliente.

Este es el tratamiento que particularmente le ha venido dando la Sección Tercera del Consejo de Estado a los procesos de responsabilidad médica, adelantados bajo la acción de reparación directa, Corporación que, incluso, a diferencia de la Sala de Casación Civil, por el momento, cataloga la medicina como una actividad peligrosa, a fin de condenar a las instituciones por el daño sufrido por los pacientes, en virtud de infecciones nosocomiales, y que consideramos, tanto en lo que a la obligación de resultado como a la actividad peligrosa se refiere, equivocadas y alejadas de la normatividad misma que en nuestro país existe y que regula la medicina.

No puede, a nuestro criterio, seguir siendo de recibo el tratamiento que los jueces civiles y contencioso administrativos, en particular tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, le vienen dando a la obligación que le atañe a los médicos cuando llevan a cabo cirugías plásticas con fines cosméticos, al catalogarla como de resultado, por la razón de que, así como esas mismas Cortes lo han reconocido, y lo siguen haciendo cuando de procedimientos quirúrgicos con fines funcionales o reconstructivos respecta, el resultado que de buena manera el médico busca, consistente en ver la recuperación de su paciente, no es garantía de que ocurra o se presente, por el hecho de que ello no depende del médico, sino que depende tanto de las condiciones físicas del paciente, ambientales, e incluso debido a los riesgos inherentes a las cirugías llevadas a cabo, como ya lo dijimos. Siendo claro que, bien sea una cirugía estética o cosmética, o bien lo sea funcional o reconstructiva, conlleva los mismos riesgos propios que les atañen, incluso, tomando las más estrictas medidas de higiene, siendo realizada por el más experto de los médicos especialistas y con estricto apego a la técnica quirúrgica y los protocolos de atención.

No obstante lo anterior, nuestro planteamiento toma mayor fuerza, al remitirnos a la Ley 1164 de 2007, ley de Talento Humano en Salud, la cual, de manera expresa, clara y precisa, señala que la medicina y la actividad médica en sí, conlleva una obligación de medios, norma que no puede seguir pasando por inadvertida por cuenta de los Magistrados de las Altas Cortes, como por los jueces de la República, toda vez que, de conformidad con el artículo 230[1] de la Constitución Política, sus sentencias deben estar sometidas al “imperio de la ley”, es decir, deben ceñirse a la aplicación de la ley cuando de resolver los procesos judiciales a su cargo se trata, más que a la jurisprudencia, menos la extranjera, máxime que conforme al artículo 7° de la Ley 270 de 1996, estatutaria de justicia, es su obligación de ser diligentes o cuidadosos al sustanciar sus sentencias, incluso lo han de hacer con calidad; veamos la norma mencionada:


Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Entendido como el conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas dentro del perfil que le otorga el respectivo título, el acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional. (Subrayas propias).


Luego, entonces, bajo los lineamientos tanto de la Carta Política como de la normatividad señalada, no pueden nuestros Jueces y Magistrados, anteponer tesis doctrinales y jurisprudenciales foráneas para resolver los procesos de responsabilidad médica, al contenido mismo de la Constitución y la ley vigente, con la simple intención de facilitarle al demandante, la obligación procesal de demostrar que le asiste razón al acusar al médico de obrar con culpa y ser el directo responsable de un daño que considera le fue generado con la atención médica recibida, pues, insistimos, esa carga es de origen legal, pues se encuentra contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, debemos manifestar que actualmente, hubo un cambio en cuanto al sistema escritural que rigen los procesos civiles, por uno de oralidad, lo que se dio con el actual Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, la cual contempla, precisamente lo que mediante las sentencias los jueces han buscado, y es alivianar la carga u obligación de la prueba en cabeza del demandante, con la puesta en marcha de la carga dinámica de la prueba, que no es otra cosa más que permitirle al juez decidir, bien por “motu proprio” o bien por solicitud de las partes, determine, en casos muy puntuales, cuál de ellas debe demostrar un hecho en particular, veamos la norma:


Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.


No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Y que, sin embargo, al darse aplicación a esta regla excepcional en la obligación de probar o demostrar, la consideramos más sana que el hecho de, por decisión del juez, en su sentencia, iniciar los procesos con una presunción de culpa, o de responsabilidad, en contra del médico, haciendo más gravosa su situación cuando se le juzga, pues si bien es cierto, se exige mayor esfuerzo en la prueba para desvirtuar la imputación o acusación del paciente demandante, hay un mayor equilibrio en la posición de las partes en litigio; sin embargo, ello solo será posible, si nuestros jueces se atreven a dejar de lado las tesis doctrinarias y jurisprudenciales extrajeras, y dan plena aplicación a la ley de Talento Humano en Salud, que obliga al tratamiento de la actividad de la medicina como generadora de una obligación de medios, indistintamente de si se trata de una cirugía con fines estéticos o no, lo que creemos, se empezará a ver, una vez entre en plena aplicación el nuevo sistema de oralidad en el derecho civil, y que con ansias aguardamos, de manera particular.

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HOLLMAN GOMEZ
Abogado Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible –Responsabilidad Médica-

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[1] ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.